Marchés publics : pas de protection sans réciprocité !

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Des forteresses contre des gruyères, c’est la manière dont on pourrait métaphoriser des marchés publics des États-Unis ou de la Chine face à ceux de l’UE. D’un côté, des obstacles, des interdictions, des contraintes qui empêchent les entreprises étrangères d’avoir accès aux marchés publics, de l’autre des marchés ouverts, raflés parfois par des entreprises de pays tiers subventionnées par leur gouvernement. Cette non-réciprocité des clauses d’accès est éreintante pour l’économie des pays européens. Mais la situation est en train de changer : c’est le moment de s’engouffrer dans la brèche !

Voilà maintenant des années que je plaide pour une meilleure protection des marchés publics européens en me faisant traiter de ce qu’on considère être la plus forte insulte aux pays des libéraux : protectionniste. Mais soudainement, les lignes bougent ! La conjecture change. Les Allemands semblent avoir compris que leurs marchés publics ne sont plus sûrs. Est-ce lorsque le chinois CRRC a racheté Vossloh Locomotives en Allemagne et a commencé à exploiter une ligne en Autriche ? Est-ce le rachat du port du Pirée par la Chine et la mauvaise conscience de la destruction méthodique de l’économie grecque à coups d’austérité qui inquiètent les députés ? Ou est-ce le choc du scandale, révélé en janvier 2018, du siège de l’Union Africaine à Addis-Abeba construit en 2012 par une entreprise chinoise, et qui s’est révélée être truffée de micros ? Dans tous les cas, la situation a changé, et le mot « protéger » ne semble plus être un gros mot parmi les députés de la Commission du commerce international (INTA).  9 ans après la première proposition de la Commission, nous sommes sur le point de parvenir à une loi qui garantira l’accès des entreprises européennes aux marchés publics en dehors de l’UE. À travers ce texte, l’UE crée un mécanisme de riposte aux législations et aux pratiques, largement répandues dans les pays tiers qui défavorisent les entreprises européennes tentant d’accéder à leurs marchés publics.

Marchés publics, de quoi parle-t-on ?

D’abord, la notion de marchés publics mérite un court rappel. Il s’agit des achats de biens, de services ou de travaux à des prestataires pour le compte de la puissance publique. Cela va de l’achat d’ordinateurs, de meubles pour les administrations à la fourniture d’eau, de chauffage urbain en passant par la construction de routes, d’hôpitaux etc.

Dans l’Union européenne, les entreprises du monde entier ont le droit de concourir pour obtenir ces marchés publics. L’UE considère, dans une vision purement libérale, que cette ouverture est bénéfique pour plusieurs raisons : la compétition entre les entreprises privées augmente les chances d’avoir des prix plus bas, qui permettrait une compétition transparente diminue les risques de corruption, et ajoute de la légalité, éloignant l’infamie du “favoritisme”. Ce postulat n’est pas toujours faux, mais il pose souvent des problèmes au regard d’enjeux aussi divers – et majeurs – que l’emploi, les droits des travailleurs, les normes environnementales, la maîtrise des savoir-faire, et plus globalement de l’indépendance économique.

Les sommes en jeu sont colossales, de l’ordre de 500 milliards d’euros par an. Pour le moment, la part des entreprises non européennes qui remportent les marchés publics est minoritaire (environ 10%), mais elle tend à progresser, en raison notamment des offres extrêmement compétitives de certaines entreprises étrangères, notamment chinoises, qui bénéficient de subventions publiques et qui sont protégées de la concurrence dans leur propre pays.

Marchés publics, chasse gardée !

Et c’est là que le bât blesse. Il y a clairement un problème de réciprocité entre les marchés européens et ceux des autres pays. Certains États, par exemple les États-Unis, ont fait le choix très tôt de favoriser leurs entreprises nationales ce qui rend plus difficile, voire impossible, pour des entreprises étrangères de gagner leurs marchés publics. Une illustration de ces barrières protectionnistes c’est le Buy American Act, mis en place par le New Deal de Roosevelt en 1933. Elle oblige  le gouvernement américain et les agences fédérales à acheter des produits américains pour les commandes publiques (objets manufacturés type vêtements, matériels, nourriture etc, à partir d’un certain seuil), les chantiers publics et l’armée (à travers l’amendement Berry).

Il convient de revenir rapidement sur cette loi. Alors que les États-Unis se présentent comme les champions du libéralisme et du « laisser-faire » ils n’ont jamais aboli cette loi bien pratique témoin du repli du pays sur lui-même à certaines périodes. Le pays a su très tôt jouer un double jeu et sous Obama, comme Trump et sûrement comme Clinton, le slogan America First s’applique. Le pourcentage d’entreprises étrangères obtenant des marchés publics aux USA en 2015 était de 4% (12 milliards sur 290 milliards) contre 10% dans l’UE. Sur ces 4%, l’UE a obtenu seulement 23% des contrats, c’est-à-dire 529 millions de dollars. On peut donc dire, en déformant l’expression de Denise Artaud, que les marchés publics sont l’arrière-cour des entreprises américaines : un domaine bien gardé et assez impénétrable.

L’accord plurilatéral sur les marchés publics (AMP) de 2012 : un accord insuffisant 

Pour déverrouiller les blocages d’accès, un accord avait été trouvé en 2012 au sein de l’OMC : l’accord plurilatéral sur les marchés publics (AMP). Mais seulement une minorité de pays, essentiellement les membres de l’OCDE, l’ont signé. La Chine par exemple ne l’avait pas signé. De plus, l’accord lui-même ne portait pas sur la totalité des types d’offres. Les États-Unis eux, ont réussi à s’en échapper, grâce à l’organisation politique même du pays. Les marchés publics fédéraux sont ouverts, certes, mais ils restent minoritaires en comparaison avec les marchés publics des différents États fédérés, qui eux font jouer au maximum le Buy American Act.  Le Japon y échappe également assez largement.

Par ailleurs, un certain nombre de pays refusent catégoriquement d’ouvrir leurs propres marchés publics, mais ne se privent pas d’investir largement dans le continent européen. C’est bien évidemment la Chine qu’on vise en premier, mais c’est aussi le cas de l’Inde, de l’Indonésie, de la Russie, du Brésil ou de la Turquie. 

De ce fait, les entreprises européennes, notamment françaises, qui sont très performantes et renommées dans ce secteur, ne jouent pas à armes égales avec les entreprises étrangères lorsqu’elles répondent à des appels d’offres à l’étranger. 

Les clauses sur les marchés publics dans certains accords de libre-échange : un pis-aller

Certains accords de libre-échange passés entre l’UE et des pays tiers prévoient parfois des clauses relatives aux marchés publics, par exemple l’ALE UE-Japon, ou l’ALE UE-Vietnam, qui autorisent les entreprises européennes à concourir sur certains marchés publics comme le ferroviaire, ou certains équipements, dans certaines localités. 

Il est prévu dans l’ALE avec le Japon que les entreprises pourront participer aux appels d’offres de 48 villes japonaises de 300.000 à 500.000 habitants, ce qui ne représente que 15% de la population de ce pays.

Au Vietnam, qui se développe à une vitesse effrénée et dont le taux d’investissement est énorme (près de 40% du PIB), l’ALE qui a été passée avec l’UE stipule que le secteur des marchés publics, « devenu [selon la DG Commerce] très attractif pour les investissements étrangers », et particulièrement pour nos mastodontes français Bouygues, Veolia ou Vinci, est ouvert aux infrastructures supérieures à 40M€. Ce seuil, assez élevé, baissera progressivement pour atteindre 5M€ en 2035.

On retrouve des dispositions similaires dans l’ALE avec la Corée du Sud, qui élargit à certains types de concessions de services publics ce qu’elle avait accepté dans l’Accord Plurilatéral de l’OMC, ou avec le Canada, qui dans le CETA (Comprehensive Economic Trade Agreement) apporte des garanties assez solides de transparence des appels d’offres et de non-discriminations des entreprises européennes. 

Mais de la ratification d’un accord à son application effective à tous les échelons (national, régional, local), il y a un gouffre (ce qui explique que les législations des pays tiers, mais aussi leurs pratiques, soient explicitement visées par le règlement). Le problème se pose particulièrement pour certains marchés publics : chemins de fer, construction, services informatiques. 

Raisons d’un changement d’état d’esprit : la non-réciprocité

Tout cela a fait évoluer la Commission, qui a multiplié les appels à adopter l’IPI, International Procurement Instrument, au terme d’une négociation très longue avec les États-Membres les plus libéraux, pour lesquels de telles mesures étaient immédiatement frappées du sceau de l’infamie protectionniste. L’idée de réciprocité a permis de faire évoluer la position du  Conseil, c’est l’idée clé de l’historique du texte. Il semblerait que même les libéraux aient du mal à défendre l’ouverture complète chez soi et acceptent en même temps la fermeture complète, ou quasi, chez les autres. La réciprocité, c’est la base de tout contrat, or dans la réalité actuelle des marchés publics, la réciprocité n’existe pas. 

Un texte ambitieux pour protéger nos marchés publics et riposter aux pratiques déloyales :

La version finalement approuvée par le Conseil en 2019 a été transmise au Parlement en juillet dernier, le retard étant dû essentiellement au Covid. Le projet de règlement manquait d’ambition et nous avons travaillé pour qu’il soit davantage à la hauteur des attentes. 

Le seuil : La question du seuil est importante. Il s’agit de savoir à partir de quel montant un marché public est soumis à une procédure de vérification pour savoir si oui ou non il y a eu une pratique déloyale pour subventionner une entreprise par exemple. Plus le seuil est bas, plus le nombre de contrats passés en revue sera important. Plus le seuil est haut, et plus les entreprises peuvent tenter de frauder.  L’accord de départ prévoyait un seuil de 15 millions d’euros pour les marchés de travaux, que nous avons ramené à 10 millions. J’avais tenté d’amender le texte pour que le seuil soit fixé à 1 million d’euros, puis avec les groupes de gauche on a tenté 5 millions, mais toute la droite a fait front pour résister et nous sommes tombés d’accord sur un seuil à 10 millions d’euros. Au final, cela reste satisfaisant, car sur ce genre de marchés publics, ces sommes sont rapidement atteintes. Par exemple, une piscine municipale couverte dans une ville moyenne française peut coûter de 14 à 15 millions d’euros, sans compter les coûts d’exploitation. Dans les grandes métropoles où le prix du mètre carré n’est pas le même, on atteint ces montants plus souvent encore.

Les sanctions en cas de discrimination : En cas d’identification d’une législation ou pratique discriminatoire contre les entreprises européennes dans un pays tiers, les entreprises de marchés publics originaires de ce pays tiers pouvaient être soumises à une augmentation du prix de leur offre de seulement +20%. Nous l’avons portée à +100%. Précisons que l’augmentation du prix n’est pas la seule sanction possible. On pourra aussi (mais ça c’était déjà dans le texte initial) exclure l’offre, purement et simplement. Cette option étant brutale, il s’agit plutôt d’une mesure de dernier recours. Dans mon esprit, ça ne l’est pas, mais dans celui des technocrates de Bruxelles, d’une bonne part d’États-Membres, notamment les Scandinaves et les Baltes, et bien évidemment dans l’esprit de la droite, d’imaginer exclure manu militari une entreprise d’un marché public leur provoque déjà insomnies et sueurs froides …

Les règles d’origine sur les entreprises une lutte plus efficace contre les entreprises « boîte aux lettres » : Nous avons bien travaillé aussi sur les règles d’origine. C’est une question qui peut paraître secondaire, mais comme il y a une distinction entre un pays signataire de l’AMP et les pays non-signataires de cet accord, on courait le risque d’avoir un soumissionnaire installé en tant qu’ « entreprise boîte aux lettres » se faisant passer comme relevant du premier type de pays, alors qu’il relève en réalité du second. Cela vaut aussi pour des entreprises de marchés publics installées dans l’UE : si le contrôle effectif est hors UE, par exemple, au hasard, en Chine, le règlement s’applique. Le texte de la Commission n’était pas assez abouti sur ces diables qui se nichent dans les détails, dont nous nous sommes occupés. 

Les règles d’origine sur les produits, combler les vides juridiques : Il y a les règles d’origine des entreprises, mais il y a aussi celles des produits. Dans le texte de la Commission, dans le cas de figure où une entreprise de marchés publics proposait une offre composée d’au moins 50% de produits fabriqués dans un pays tiers qui bloque nos propres entreprises, le mécanisme se déclenchait. Nous avons réduit ce seuil à 25%. Nous avons fait de même avec les sous-traitants : si une entreprise A propose une offre à laquelle participe un sous-traitant B à hauteur de 10% de la valeur estimée du marché, le règlement s’applique au sous-traitant même s’il n’y avait pas de problème a priori avec l’entreprise A.

Protéger nos travailleurs et l’environnement : Sur les normes sociales et environnementales, le respect des Accords de Paris et des conventions OIT par le pays d’où vient le soumissionnaire ont été intégré au texte. Tous les groupes de gauche ont tiré dans le même sens et le groupe centriste, Renew, où siègent les macronistes, a pour une fois penché du bon côté. Ce genre de phénomènes arrivent parfois au Parlement européen, puisqu’il y a cette culture de la discussion et du compromis.

Pour agir vite et bien, il faut être plusieurs à veiller : sur l’intérêt à agir (en droit cela veut dire la capacité à intervenir dans l’enquête, un peu comme les parties civiles d’un procès),le champ des personnes morales éligibles à largement été élargi dans le texte. Dans le texte initial, pas question d’autoriser les syndicats, les ONG ou les associations de consommateurs à demander une enquête. Même cause, mêmes effets : la gauche n’a pas lâché l’affaire et le Rapporteur a accepté, d’assez bonne grâce d’ailleurs, il faut le reconnaître.

Un contexte favorable : la présidence française de l’UE

Peut-être que ces concessions ont été actées par le Rapporteur du groupe de droite, le PPE, parce qu’il se disait « de toute façon le Conseil n’acceptera jamais et la gauche devra avaler son chapeau », mais les négociations Parlement-Conseil-Commission se tiendront sous présidence française du Conseil. Et vu ce qu’E. Macron a dit le jeudi 9 décembre sur l’Europe, il y a une ouverture qu’il faut exploiter. 

Victoires et compromis :

Le règlement final a été voté à l’unanimité moins 6 abstentions. Ce vote est le fruit d’un compromis, qui par définition, je vous l’ai illustré, ne reflète pas la totalité des positions de départ des uns et des autres. Par exemple, je défends depuis mon élection en 2014, l’instauration d’un Buy European Act, pour lequel je dépose régulièrement des amendements, notamment dans les différents budgets, qui prévoirait des quotas réservés aux entreprises européennes (un peu à la manière de l’offre télévisuelle ou cinématographique). Pour l’instant, nous ne sommes pas très nombreux sur cette position. Dans le cas pratique de l’instrument sur les marchés publics, j’ai été amené à retirer cet amendement pour faciliter la cohésion des groupes de gauche. Mais les groupes de droite aussi ont fait des concessions, et des grosses. 

En définitive, ce texte va dans la bonne direction et sur lequel notre appréciation positive s’enracine dans la consistance donnée à la notion de réciprocité, pour laquelle je me bats depuis des années au sein du PE.

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